原告天津甘泉集团有限公司（以下简称甘泉公司）诉被告天昊泵业集团有限公司（以下简称天昊公司）侵害著作权及虚假宣传不正当竞争纠纷一案，甘泉公司向天津市第二中级人民法院提出诉讼请求：1.天昊公司立即停止侵害甘泉公司对《全贯流潜水电泵》及相应摄影作品、文字作品享有的复制权、发行权及信息网络传播权；天昊公司立即停止虚假宣传行为；2.天昊公司在《中国水利报》及《天津日报》连续7天发表声明，消除影响；3.天昊公司赔偿甘泉公司经济损失30万元以及调查、制止侵权行为的合理开支5万元。
一审判决：“一、被告天昊泵业集团有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵害原告天津甘泉集团有限公司作品著作权及不正当竞争的行为；二、被告天昊泵业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国水利报》发表声明以消除影响（声明的内容须经本院审核，逾期不履行，本院将公布本判决主要内容，所需费用由被告天昊泵业集团有限公司承担）；三、被告天昊泵业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津甘泉集团有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理开支27万元等”
甘泉公司不服一审民事判决，提起上诉。请求：1.撤销天津市第二中级人民法院(2020)津02民初1574号民事判决书,改判驳回甘泉公司全部诉讼请求；2.由甘泉公司承担一、二审诉讼费用。
其上诉的主要事实和理由：第一，一审判决认定甘泉公司的宣传册构成法律意义的作品事实不清,证据不足。甘泉公司不能举证原始载体是如何形成的,法人作品是如何取得的。甘泉公司汇编的主要内容均是业内通用的资料,内容缺乏创造性。甘泉公司不能举证证明该汇编技术数据系其独创的智力成果。甘泉公司宣传册中的所谓实用新型专利,现仍在另案中进行无效宣告程序,国家知识产权局已组织专家审查,暂无结果。第二，一审法院认定甘泉公司构成不正当竞争行为无法律依据。一审判决一方面认定甘泉公司侵犯著作权又认定构成不正当竞争行为,进行双认定双赔偿属于适用法律错误。一审引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条认定天昊公司系不正当竞争行为是错误的，甘泉公司无证据证明天昊公司的宣传册使用过，甘泉公司用钓鱼取证的方式从天昊公司处取得宣传册,天昊公司没有使用的原因是委托天津一家印刷厂印制宣传册,系印刷厂擅自排版印制,交付时便发现与他人雷同的现象,故一直没有使用。认定虚假宣传不能成立,因为虚假宣传是指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售及曾获得的荣誉等进行虚假或引人误解的商业宣传,欺骗误导消费者，天昊公司无此行为。第三，即使著作权侵权成立，但被诉侵权行为没有对甘泉公司造成损害,不能适用消除影响的责任，一审法院判决的赔偿金额过高。
原告甘泉公司辩称：一审法院认定构成侵害著作权及虚假宣传并判决消除影响、赔偿损失，并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
天津市高级人民法院二案审理认为本案的主要争议焦点是：第一，甘泉公司产品宣传册是否构成著作权法意义上的作品；第二，天昊公司的行为是否构成著作权侵权及不正当竞争行为；第三，原审法院判决天昊公司承担的法律责任是否适当。
一、甘泉公司产品宣传册是否构成著作权法意义上的作品
甘泉公司在一审诉讼中主张其产品宣传册构成文字作品、摄影作品、汇编作品。甘泉公司的产品宣传册包含：1.全贯流潜水电泵产品简介、2.QGWZ（S）全贯流潜水电泵结构及外形尺寸图、3.型号标志、4.全贯流潜水电泵安装结构型式、5.全贯流潜水电泵主要性能参数表、6.QGWZ全贯流潜水电泵特性曲线及性能表、7.QGWZ（S）“S”形叶片全贯流潜水电泵特性曲线及性能表、8.应用实例、9.具有推广价值的推荐方案、10.订货须知等十个部分的内容。第一，产品宣传册文字部分为全贯流潜水电泵产品简介和订货须知，这两部分系围绕产品特点和订货方式进行的事实描述，基于宣传手册的特点表达方式的有限性,与通常介绍全贯流潜水电泵产品特点及订货注意事项的文字相比较，甘泉公司的宣传册在使用的词汇、短语和语句重合度较高，未充分反映作者独创性，故甘泉公司的宣传册中“全贯流潜水电泵产品简介”和“订货须知”文字不构成文字作品。第二，关于甘泉公司主张的产品宣传册中两张照片是否构成作品问题，该照片在宣传册的第六部分，两幅照片分别为潜水电泵在厂区排列的照片和广州亚运会项目实景照片。由于这两幅图片呈现作者的设计理念，体现了作者对拍摄内容、角度的选取及光影的处理，具有独创性，因此，构成了摄影作品，应受到著作权法保护。第三，产品宣传册其它部分还包括甘泉公司主张的不构成作品的曲线图和参数表，但该部分甘泉公司认为与产品宣传册其他部分构成了汇编作品。本院认为，从产品宣传册的页面设计和整体编排看，其内容展示全贯流潜水电泵系列产品内外结构、性能曲线、案例照片、应用实例图例等并辅以文字说明，在内容的选取编排、文字说明与产品照片排列、图示大小比例、色彩标注等方面均充分体现作者的独创性，呈现一种独特的表达方式，符合著作权法汇编作品的特征，构成了法律意义的汇编作品。因此，一审法院认定甘泉公司产品宣传册中的两幅照片构成摄影作品、产品宣传册构成汇编作品，并无不当。因此，对上诉人天昊公司关于一审判决认定甘泉公司的宣传册构成法律意义的作品事实不清的主张，本院不支持。
二、天昊公司的行为是否构成著作权侵权及不正当竞争行为
将甘泉公司的产品宣传册与天昊公司向客户提供的其公司《QGWZQGWZS全贯流潜水电泵》产品宣传册相比较，天昊公司的宣传册除标示的企业名称、公司简介和企业资质证书为自身企业内容外，在宣传册体例编排、图表选取以及具有自身企业经营特点的实例照片、项目名称等内容均与甘泉公司宣传册所涉文字、照片、图表、实例内容完全相同，甚至在产品宣传册目录、订货须知中的文字、标点符号错误方面亦与甘泉公司宣传册对应相同。因此，由于甘泉公司和天昊公司为同业竞争者，甘泉公司网站可提供该产品宣传册下载，下载内容及版式与纸质载体产品宣传册一致，可以认定天昊公司有条件接触甘泉公司的产品宣传册。在天昊公司提供的证据不能证明其宣传册系自行创作，以及存在法定许可和合理使用的情形下，一审法院认定天昊公司侵犯了甘泉公司的涉案摄影作品、汇编作品的复制权、发行权，即侵犯了甘泉公司的著作权，并无不当。
本案中，天昊公司在其企业产品宣传册中使用甘泉公司参与的广州亚运会项目照片、将甘泉公司作为应用实例的广东清远市清新县飞来峡镇独树电排站的泵站作为自己企业的应用实例，误导消费者，使消费者误认为天昊公司为广州亚运会项目、飞来峡镇独树电排站项目提供潜水电泵产品，从而对甘泉公司产品的销售状况、质量和用户评价产生误解，构成了虚假宣传不正当竞争行为。故一审法院认定天昊公司的上述行为构成不正当竞争行为，并无不当。因此，对天昊公司关于一审法院认定其构成不正当竞争行为无法律依据的主张，本院不予支持。
三、原审法院判决天昊公司承担的法律责任是否适当
天昊公司的行为侵犯了甘泉公司的著作权，同时也构成不正当竞争行为，故其依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于消除影响问题，由于天昊公司在其企业产品宣传册中侵害了甘泉公司的著作权，双方当事人亦为同业竞争者，为消除不良后果，一审法院判决天昊公司在《中国水利报》发表声明以消除影响，并无不当。关于赔偿数额，由于甘泉公司的实际损失以及天昊公司的违法所得均不能确定，故在甘泉公司主张法定赔偿的情况下，一审法院考虑涉案作品的独创性程度、侵权行为性质、天昊公司过错程度、甘泉公司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌定天昊公司赔偿甘泉公司270000元，并无不当。
2021年5月开庭审理后，最近终审判决驳回上诉，维持原判。
